神经损害问题是英国法世界较晚出现的一个富有特色的侵权法话题。

不过，法益衡量说在适用于具体的正当化事由时面临的诸多疑问，根源却不在于法益衡量本身。[48]因而，合理地界定制度利益，并使对当事人利益的衡量与相应的制度利益相契合，是正确运用利益衡量的方法论的关键。

换言之，依据法益衡量的原理，与民法中复杂的利益衡量不同，刑法中的利益衡量，只要单纯比较当事各方主体的法益的客观价值大小就足矣。其三，它更无助于纠正对防卫限度的要件把握过严的做法。这不仅使得该理论容易遭人误读，也大大淡化了不同层次的利益之间的立体结构关系。同时，立足于以法益衡量为基础的利益欠缺原理，不仅被害人同意在犯罪论体系中不可能是正当化事由，也无法在有些场合对同意有效与否的问题给出合理的解释。[51]参见吴从周，见前注[1]，页244—246。

[83]相应地，对制度利益的解读，自然应当以宪法基本权利所彰显的价值作为必要的指导。同时，既然T1与T2的行为具有正当性，P的反抗行为便属违法，P有被追究刑事责任的可能。我们可以估量非正式正义（可能）解决和避免了什么样的、多大比例的刑事案件？纳入诸如以上的考虑，也许会有助于我们理解和估量如今非正式（和半正式）正义所起的作用。

此外则是世界正义工程对发达国家的明显偏向。[7] 它仍然没有把已经初步建立起来的非正式正义的估量数据纳入其法治指数的计算和排列之中。[67]其后在另一项（全国审计办公厅[National Audit Office]的）研究中，根据2004年10月至2006年3月的数据，同样发现当事人中只有少数人（20%）对调解感兴趣。[12] 同注9，《读例存疑》，第二册，第258第259页。

（四）当代中国正义体系中的民事、刑事交搭 上面我们已经看到，中国的调解机制如今相当规模地被用于公安部门来处理轻微的刑事案件。更详细的讨论，参见注2，黄宗智书，第198-201、222-223页。

[40] 参见[美]黄宗智、高原：《社会科学和法学应该模仿自然科学吗？》，《开放时代》2015年第2期，第162-163页。[96] 世界正义工程的法治指数，目前完全没有从调解的成效率的角度来考虑日本-韩国-中国与西方国家的不同。如此，方有可能掌握正义体系整体的实际内容和性质。我们在上面已经看到，中国古代法律的一个基本概念是，由社会自身根据其道德价值观来处理民间的细事纠纷，不得已方才依赖国家正式体系来处理。

[91] 别的不用说，美国每10万人中就有365名律师，而日本只有16名，美国是日本的足足23倍。像世界正义工程那样完全忽视农村和农民，是一个比较严重的偏向，足使我们质疑其整项工程的客观性。进入现代，中国采纳了西方法律的民法、刑法话语，故而似乎和传统法律完全断裂、隔绝。上述的统计估量，虽然不能反映中国调解的全貌，但应该可以说明其大致情况。

2015年6月，进入世界正义工程的网站搜索，在其正式出版的《2015年法治指数》中，我们在中国的民事正义要素下看到，中国在没有不合理的耽搁下（次级要素7.5）获得0.73分的较高指数，但在有效执行（次级要素7.6）下则只获得中等的0.48分，而在公正和有效的非正式纠纷解决机制（impartial and effective ADRs）（次级要素7.7）下，也只获得中等的0.52分。[30] 参见《刑案汇览》（三），成文出版社1968年重印版，第1395页。

[12] 我们可以从清代的诉讼案件和民国时期的口述史料中看到，民间的已婚兄弟，其实大多在父母在世的时候便即分家。至于人力资源和社会保障部门的仲裁，在地方政府普遍以招商引资为第一任务的大环境下，也只能起到很有限的维护劳动者权益的作用。

虽然世界正义工程自身也已经表明了今后要纳入农村方面调查的意图，[107]但到底是否会做和怎样去做，尚待观察。同时，经过长时期的司法实践，历代法典本身也早已逐步纳入了一定比例的关乎民间细事的条文——这是成文法在实际运作中应对社会变迁而作出的补充，为的是更好地处理一些社会本身所不能解决的民事纠纷。譬如，即便是在ADR的运作中，仍然强烈倾向采用败诉方应该负担胜诉方的诉讼费用（法庭和律师费用）的基本原则。忽视其中的任何一方，便不可能理解另一方。[59]在如今有政府权力介入的半正式行政调解中，固然有可能可以克服劳资之间权力不对等的问题，但是，在国家全力推动经济发展的大政策（经济发展是硬道理）下，地方当权者强烈倾向偏向（大力招商引资所引进的）企业，容易无视劳动者的权益。由此，才能够认识到中华法系从汉代中期到帝国晚期之间的变化。

其中的明智抉择需要我们去挖掘、论证、归纳和理论化。这是得到法律认可的民间习惯，既是一种保护穷人的惯习，也是（儒家）道德化的国家成文法律。

薛允升注：此条系《明令》。更有进者，2002年以来，中国司法界兴起了一股在刑事法院（以及检察院）制度内也推行刑事调解（或刑事和解）的潮流，宣称这既是基于中国优良调解传统的发展，也是源自西方修复性正义（restorative justice）运动和理论的作法，试图（在与国际接轨的大潮流上）把刑事和解说成是世界/西方最先进的一种法学理论。

明清时期的法律条文原先规定，嗣子应是被继承人的一个侄子，先尽同父周亲，次及大功、小功、缌麻（例78-1），[21]是为所谓的应继人选。英格兰（和威尔士）的情况也基本相似。

固然，如今中国的正义体系已经模仿西方而建立了制度上截然分开的民事、刑事法律和法院制度，而且不再像古代那样把民事法律加以刑罚包装而辅加入以刑为主的成文法。长期以来，日本和中国一样，在民事方面，主要依赖宗族和社区的调解来优先处理民间纠纷，只有不能解决，才会进入国家的正式正义体系。[95]同时，部分由于儒家思想的影响，部分由于日本统治时期的影响，韩国早在20世纪初期便已广泛采用法庭调解的制度。[54] 如今中国已经基本不再像解放区时期那样比较明确地区别调解和调处，而是基本不再采用调处一词。

结果是，既看不到美国的调解的实际，也看不到中国的调解的特点。那样的话，容易无视中国古今的非正式正义体系，也容易忽视中国正义思想拒绝把两者设定为绝对分开的、对立的二元的倾向。

没有如此的理解，便不可能真正认识、理解当今中国的正义体系整体，更不用说设计既具有中国特色也具有充分现代性的正义体系。在那里，调解同样也必须是完全自愿的，其相关记录被规定为属于私人和被保密的领域，不可被用于（公开的）法庭诉讼（也因此极少有系统数据）。

在（民间）调解和（行政）调处两词中，有较明确的区分。根据苏成捷（Matthew Sommer）搜集的272起案例（主要来自四川巴县，也包括四川南部县和直隶宝坻县）中的175起由县官明确断案的关乎卖妻行为的案例，卖妻诉讼多源自要么是本夫在卖掉妻子之后，进一步勒索后夫，因此导致纠纷，要么是妻子或娘家反对该项买卖，因此诉诸衙门。

也就是说，调解案件相对诉讼案件总数才占到0.7%的比例，和中国十分不同。在这方面，西方最近几年兴起的世界正义工程（World Justice Project，简称WJP）及其所主持的衡量、排列全球102个国家与地区的法治指数（Rule of Law Index），便是一个例证。（4）基于上述原因，也看不到来自两者互动的历代成文法的演变。[10]  同注9，《读例存疑》，第二册，第275页。

军人当然不愿意在自己离家服役期间看到在家媳妇和自己离婚。这种把调解大规模纳入政府和法院部门的作法，是中国共产党于革命时期在解放区推广的制度。

面对那样的社会现象，雍正八年（1730）定例规定只允许凭中公估找贴一次（例95-3），[17]而乾隆十八年（1753）更规定，没有注明绝卖的典契，超过三十年，概不准找赎（例95-7）。无论是在概念层面上，还是在实际运作层面上，如此的民事、刑事两大正义体系的并存、互补和互动，乃是中国正义体系（和儒家简约治理）的关键。

那样的对立和划分，其实既不符合现代中国的中西必然并存的基本实际，也不符合古代正义体系的实际。殊不知，这是似是而非的逻辑。